פסק-דין בתיק ע"פ 46081-08-11

השופטת עירית וינברג נטוביץ

1.         בפנינו ערעור על הכרעת דינו של בית משפט השלום בראשון לציון (כב' השופט ארניה) מיום 27.6.11, בת"פ 3579/08, לפיה זוכה המשיב מעבירה של החזקת סם שלא כדין.

ההליך בפני בית משפט קמא

2.         כנגד המשיב הוגש כתב אישום לפיו החזיק ביום 31.1.07 בביתו בבת ים בהירואין במשקל 0.4737 גרם נטו (להלן: " הסם"), ללא היתר ושלא לצריכה עצמית. לפיכך יוחסה לו עבירה לפי סעיף 7(א)(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש) התשל"ג - 1973 (להלן: " פקודת הסמים").

3.         במענה לכתב האישום כפר המשיב במיוחס לו והעלה "טענת זוטא" לפיה במהלך החקירה במשטרה הפעילו עליו לחץ להודות שהסם שייך לו בזמן שהיה חולה עם חום גבוה, וכן טען שהחיפוש בביתו נערך ללא צו חיפוש ושלא כדין שכן לא היתה כל אינדיקציה לקיומו של חשד סביר שבוצעה עבירה.

4.         בבית משפט קמא נשמעו עדויותיהם של רס"מ מונדני (להלן: " השוטר"), שביצע את החיפוש בבית המשיב ושל רס"מ חי שאולי, גובה הודעת המשיב. כמו כן הוגשו כראיות טופס תפיסת הסם, טופס קבלת מוצגים לבדיקה וחוות דעת מומחה ביחס לסם. מטעם ההגנה העיד המשיב, הוגשו דו"ח הפעולה של השוטר (נ/1) ואישור מחלה של המשיב, הרלבנטי למועד  החיפוש (נ/2).

5.         בית משפט קמא פירט בהכרעת הדין את העובדות שאינן במחלוקת, את הוראות סעיפים 25 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש] התשכ"ט - 1969 (להלן: " פסד"פ") וסעיף 28(א) לפקודת הסמים ובחן את השאלה האם שוטר סביר היה חושד, בנסיבות העניין, שבבית המשיב מתבצעת עבירת סמים מסוג פשע או עוון.

6.        בית משפט קמא קבע כי המערערת לא עמדה בנטל להוכיח כי החיפוש בבית המשיב נערך כדין, בין היתר בשל כך שלא הוכח בפניו שעישון הירואין מעלה ריח עז, כטענת השוטר. בית משפט קמא קבע כי אל מול עדות השוטר שהריח ריח חריף של עישון סמים, עומדת עדותו של המשיב שהעיד כי כששורפים הירואין לצורך שאיפתו, לא ניתן להריחו ממרחק והשריפה אינה מעלה עשן.

            בית משפט קמא קבע כי מניסיון שיפוטי מצטבר, יש לבית המשפט ידיעה כי סמים מסוימים עשויים, בתנאים מסוימים, להפיץ ריח עז, אך הירואין לכשעצמו הינו אבקה ללא ריח כלשהו, בוודאי לא ריח עז. עם זאת, אין לבית המשפט ידיעה שיפוטית האם הירואין, בעת שמחומם ונשאף, מעלה ריח עז המתפשט למרחק רב אל מעבר לדלת הכניסה של הבית. עניין זה, כשהוא עומד לבדו כעילה מסתברת לחשד סביר, טעון הוכחה מעבר לספק סביר, שלא הוכח שכן לא הובאה עדותו של השוטר הנוסף כדי לאשש את עובדת הריח ולא הובאה כל חוות דעת מקצועית בענין זה. כמו כן מדו"ח הפעולה של השוטר (נ/1), עולה מפורשות כי בחיפוש לא נתפסו כלי שאיפה (כמו קשיות), אלא רק ניירות כסף והירואין בצורת אבקה בתפזורת.

לכן, נקבע בפסק הדין: -

" תמהני: אם כל מה שנתפס הוא אבקה ואם לא נמצאו כל כלי שאיפה, כיצד בדיוק נוצר הריח לו טוען מונדני? מדוע שהנוכחים ישרפו את ההירואין אם אין להם כיצד לצרוך אותו?"  (עמ' 5 לפסק הדין)

7.         עוד נקבע, כי לשוטר לא היה מידע קונקרטי כי בבית משתמשים בסמים, והמדובר היה בסיור שגרתי (עמ' 6, שו' 3); המידע הכללי שהיה בידי השוטרים הוא כי הבית מוכר כמקום מפגש לעבריינים המשתמשים בסמים (עמ' 6, שו' 1); בית המשיב אינו נמצא ברחוב ראשי ויש צורך בסטייה מהכביש הראשי כדי להגיע אליו, ולמעשה השוטרים נסעו אליו באופן מיוחד (עמ' 6, שו' 10); השוטרים לא עקבו אחרי האחרים הידועים כמעורבים בעולם הסם, ולא ראו אותם נכנסים לבית (עמ' 6, שו' 17-18).

            מצבור הנסיבות שפורטו הובילו את בימ"ש קמא למסקנה, כי החיפוש שבוצע בבית לא היה חוקי , מאחר ולא הוכח כי התגבש בלב השוטר חשד סביר המסמיך אותו להיכנס לבית המשיב ולחפש בו ללא צו.

8.         בעקבות כך קבע בימ"ש קמא כי זכות המשיב לפרטיות הופרה בכך שהתבצע בביתו חיפוש בלתי חוקי, ומאחר ואין במצב הפסיקתי הקיים, תרופה חקיקתית להפרה זו נוכח הלכת וקנין (ד"נ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים נ' ועקנין פ"ד מ"ב(3), 837) הוא נזקק לכלל הפסלות הפסיקתי על פי הלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי).

            לאחר שנדרש למבחנים שנקבעו בהלכת יששכרוב קבע בימ"ש קמא כי במקרה זה מדובר באי חוקיות חמורה ביותר, המהווה פגיעה משמעותית בזכות יסוד של המשיב ע"י "השוטר שללא כל עילה התפרץ לקודש הקודשים של האוטונומיה של הפרט - ביתו הפרטי" (עמ' 11 להכרעת הדין).

            בימ"ש קמא הוסיף כי אי החוקיות מתגברת נוכח העובדה שלא הייתה לשוטר כל תשתית עובדתית הנדרשת לצורך ביצוע הכניסה והחיפוש.

9.         עוד הוסיף בימ"ש קמא, כי הגנת תום הלב אינה עומדת לשוטר, שכן לא הייתה לו כל עילה להיכנס לבית, לא היו בפניו כל ראיות המצביעות כי נעשה בו שימוש בסמים לאחר שהטענה בדבר קיומו של הריח הנטען כתוצאה משריפת הירואין הופרכה והמידע הכללי והבלתי קונקרטי שהיה בידיו, אינו יכול לבסס חשד סביר ואינו מספיק להחלת ההגנה של תום לב.

10.       בהמשך פירט בימ"ש קמא את המבחנים לפסלותן של ראיות שהושגו תוך פגיעה בפרטיות וקבע כי לאור סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המכיר בזכות חוקתית לפרטיות בהיקף רחב יותר מזו הקבועה בחוק הגנת הפרטיות, ניתן לאמץ את הכלל לפיו נקודת המוצא היא שחומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות, פסול מלשמש כראייה, אלא אם כן קיימים שיקולים של ממש המצדיקים לקבל אותו, כמו במקרים בהן התוצאה של פסלות הראייה היא בעלת נזק חברתי גדול במיוחד, העולה על הנזק הנגרם מהפגיעה בפרטיות.

            במקרה שבפניו, כך קבע בימ"ש קמא, הנזק אינו גדול שכן מדובר בעבירת שימוש בסם לצריכה עצמית, עבירה שהיא עוון, שביצועה פוגע, קודם כל, במשיב עצמו.